Este fallo, del 3° Tribunal Oral en lo Penal de Santiago y redactado por la magistrado Mariela Jorquera es destacable por, a lo menos, tres razones: por la justificación del rechazo de la agravante de pluralidad de malhechores; por la forma de razonar la determinación de la pena, y por el debate y la justifición a propósito de la sanción accesoria del art. 7°.
Acá dejo los principales considerandos y el veredicto:"Décimo: Circunstancias Modificatorias:
1. En cuanto a la concurrencia de la circunstancia modificatoria de responsabilidad del artículo 11 N° 6 del Código Penal, será acogida por este Tribunal por concurrir los requisitos para su procedencia, ya que en su extracto de filiación no aparecen condenas con anterioridad a la comisión del ilícito que motivó el presente juicio.
2. En lo tocante a las agravantes de los artículos 456 bis N°3 y 450 inciso segundo del Código Penal, solicitadas para que fueran aplicadas en el caso del delito de robo con intimidación no se acogieron por:
2.1. No haberse configurado en cuanto el plus de injusto que toda agravante importa por sobre el ilícito mismo. En efecto, estos jueces estiman que la intimidación que exige el tipo penal, en este caso, se construye precisamente por la presencia de más de un sujeto que exhibieron sendos cuchillos, de modo tal que su nueva ponderación para efectos de estimar configurada la agravante vulneraría al principio ne bis in idem.
En efecto, teniendo presente que en los delitos de robo con violencia o intimidación es el uso de una forma grave de coacción el medio de apoderamiento de la cosa mueble ajena, característica distintiva en cuanto delito compuesto por el injusto del hurto –propiedad- y coacción –libertad-, es requisito del tipo que las amenazas sean idóneas y efectivas para producir un resultado coercitivo funcional a la apropiación, idoneidad que en este caso concreto se construye precisamente por la presencia de dos sujetos portando cuchillos, es esto lo que fuerza la voluntad de la víctima como ella misma lo reconoció, tenía los bolsos cruzados se los tironean y recién los entregas cuando sacan los cuchillos, uno a cada uno, esto significa que son estas dos circunstancias las que determinan su voluntad en orden a entregar las especies.
Que es el mismo razonamiento que se debe aplicar para rechazar la agravante del artículo 450 inciso segundo del Código Penal, a saber, que la pena correspondiente se elevará cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de ella,
De este modo, la nueva ponderación de la presencia de más de un sujeto para efectos de estimar configurada la agravante vulneraría al principio ne bis in idem por lo que será rechazada la solicitud del Ministerio Público en este sentido.
2.2. Respecto de la agravante del artículo 450 del Código Penal por no haberse esgrimido en el auto de apertura y estimar que siendo una modificatoria inherente al hecho, debió solicitarse en el mismo, como se hizo con la agravante de pluralidad de malhechores contemplada en el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, lo que afecta, por lo mismo al derecho a defensa, observándose, como se dijo en la deliberación, que la magistrado Jorquera estima que no es una agravante inherente al hecho, pero que en este caso, al haberse invocado en el auto de apertura la modificatoria del artículo 456 bis N° 3 del Código Penal que comparte la misma naturaleza que la del artículo 450 inciso segundo –uso de armas o presencia de más de un sujeto se integran en la descripción fáctica de la acusación- , de modo que la solicitud de una sola afecta el derecho de defensa.
2.3. Tal como se señaló en el veredicto, no se acoge las agravantes en comento por su improcedencia según resulta de la aplicación de la ley 20.084.
En efecto, el artículo 21 de la mencionada ley, refiere que “para determinar la duración de la sanción que deba imponerse, el tribunal deberá aplicar, a partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el ilícito correspondiente, las reglas previstas en el párrafo 4 del título III del libro I del Código Penal, con excepción del artículo 69 de dicho cuerpo normativo”. De esta disposición se infiere que no es posible armonizar esta agravante con la condición procesal del menor, puesto que la agravante esgrimida por el persecutor no se encuentra descrita en el párrafo 4 del título III del libro I del Código Penal, sino que con posterioridad, al momento de describir el tipo penal y su sanción. Pero además, arribar a una conclusión diversa, aplicando de esta forma la agravante de pluralidad, iría en contra del espíritu de la propia ley de responsabilidad penal adolescente, la cual, en su artículo 2°, describe que todas las actuaciones judiciales, los procedimientos, sanciones y medidas aplicables deberá tenerse en cuenta “el interés superior del adolescente”, además de todos los derechos y garantías que le son reconocidos por la Constitución, la convención de los derechos del niño y demás instrumentos internacionales ratificados por Chile. De la anterior disposición se desprende que él es juzgado por una normativa especial, en la cual el ámbito de aplicación del Código Penal queda reducido a lo que establece el artículo 1º inciso segundo, siendo los criterios para determinar la pena solamente los establecidos en los artículos 21, 22, 23 y 24 de esa ley, entre los cuales no se hace mención a la aplicación de la agravante específica para los robos y hurtos.
3. Respecto de la modificatoria artículo 11 Nº 9 del código punitivo a juicio de estas sentenciadoras concurre tanto acerca del delito de robo con intimidación como del de receptación.
En relación al delito de robo con intimidación, como se razonó en la prueba, la declaración de los acusados es fundamental para la identificación de las especies sustraídas, un bolso con un noteboock y una cartera, pues si bien la víctima se refiere a ellas, y el funcionario aprehensor también habla de una cartera y un noteboock al interior del automóvil en que los acusados huían, al no haberse incorporado ni como evidencia material ni en fotografías, el gran sustento a los dichos de la víctima en cuanto a la identidad de las especies, lo que a su vez , avala el resto de su testimonio y con ello la comisión del ilícito, es el reconocimiento que los acusados hacen de su comisión, precisando incluso que especie fue la que cada uno tomó de la víctima, es en este punto donde se expresa la sustancialidad de la cooperación de los acusados, no obstante que no existiera en el proceso investigativo esta colaboración para establecer desde un momento larvario de la investigación una línea clara de la forma de conducirla, ahorrando costos más que evidentes.
En lo tocante a la Receptación es aún más ostensible la concurrencia de esta atenuante ya que el elemento subjetivo de la receptación, conocimiento, se probó por la declaración de los acusados sustentando en el indicio probado que circulaban como pasajeros en el automóvil hurtado, pero que hubiere sido absolutamente insuficiente sin la declaración, pues, no se acreditó ni se expresaron en el auto de apertura características especiales del automóvil que permitieran concluir que los acusados debían conocer esta circunstancia, y tampoco se puede inferir de su calidad de pasajeros, y no chofer, del móvil.
Décimo Primero: Determinación de la pena. Encontrándose el delito de robo con intimidación sancionado en el artículo 436 del Código Penal con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a máximo y habiéndose acreditado con los certificado de nacimientos de ambos acusados que estos eran menores de edad al momento de comisión del ilícito, y en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 20.084, sobre responsabilidad penal del adolescente, debe imponerse la sanción a los condenados a partir de la pena inferior en un grado al mínimo señalado por la ley para el simple delito o crimen, lo que se justifica por la culpabilidad disminuida de los jóvenes, atendida su etapa de desarrollo vital y sus menores habilidades y competencias sociales.
Y atendido el número y entidad de las circunstancias atenuantes, sin agravantes, se rebajará la pena en un grado de su mínimum como lo ordena el artículo 67 del Código citado.
De acuerdo al artículo 23.3 de la Ley N° 20.084, corresponde imponer o la pena de internación en régimen semi-cerrado con programa de reinserción social o libertad asistida en cualquiera de sus formas o prestación de servicios en beneficio de la comunidad, toda vez que nos encontramos frente a una pena que se extiende entre quinientos cuarenta y un días y tres años.
Amén a lo expuesto, atendida la gravedad de la infracción de que se trata –un delito de robo con intimidación- , que participó en calidad de autor directo, la recuperaron parte de las especies sustraídas, peritaje del asistente social Manuel Gerardo Canales Silva en que consigna, respecto de ambos acusados, que son adolescentes que presentan requisitos y condiciones para someterse al régimen de libertad asistida especial con tratamiento de drogas y reinserción social, y particularmente la finalidad de la sanción, esto es, que se haga efectiva la responsabilidad del adolescente por el delito cometido en consonancia con una intervención socioeducativa que permita su integración social, de forma tal que la comunidad pueda razonablemente esperar que éste no vuelva a delinquir, a diferencia de los adultos en que se buscan propósitos preventivos especiales, el Tribunal le fijará en concreto un régimen de libertad asistida especial con programa de intensivo de actividades socioeducativas y reinserción social en el ámbito comunitario durante el tiempo de duración de la condena.
Para la determinación de la pena en el delito de receptación, lo primero que se debe considerar es el marco penal establecido en abstracto por el legislador en el artículo 456 bis A del Código Penal, a saber, presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a veinte unidades tributarias mensuales, teniendo presente para ello el valor de las especies, gravedad del delito en que se obtuvieron y si era conocido por su autor.
En este sentido, lo primero a observar es que no se demostró por el Ministerio Público el valor de la especie receptada, de hecho, no presentó ninguna prueba a este respecto, y por lo mismo, no se puede considerar para determinar la pena aplicable, quedando por tanto, como únicas referencia para estos efectos –determinación de la pena aplicable- la gravedad del delito y el conocimiento de éste por parte de su autor.
En este caso, como se dijo más arriba, el ilícito en el que se obtuvo el automóvil es un delito de hurto, circunstancia que no era conocida por los autores del delito de receptación, según se desprende de sus propios dichos, ya que el Ministerio Público no rindió pruebas a este respecto. De esta forma, atendidos estos antecedentes se aplicará la pena en su grado mínimo.
Visto lo anterior, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 20.084, la pena se debe rebajar en un grado, quedando en prisión en su grado máximo y concurriendo dos agravantes y ninguna atenuante conforme lo dispuesto en el artículo 67 del Código Punitivo, por ser imperativo como se dijo más arriba, se rebajará en un grado quedando en prisión en su grado medio, esto es, de veintiuno a cuarenta días, magnitud que según lo regulado en el artículo 23.5 de la ley 20.084, corresponde sancionar con las penas de prestación de servicios en beneficio a la comunidad, reparación del daño causado, multa o amonestación.
Amén a lo expuesto, atendida la gravedad de la infracción de que se trata –un delito de receptación-, en el que participó en calidad de autor directo y particularmente la finalidad de la sanción, esto es, como ya se dijo, que se haga efectiva la responsabilidad del adolescente por el delito cometido el Tribunal le fijará en concreto en una amonestación, no correspondiendo aplicación de la pena de multa que contempla el artículo 456 bis A del Código Penal –no la regulada por la ley de responsabilidad penal de los adolescentes- por principio de especialidad de la ley 20.084, norma especial que fija penas específicas para los mayores de catorce años y menores de dieciocho, precisamente el caso de los acusados en este juicio.
Decimosegundo: Penas accesorias. Habiéndose abierto debate sobre el punto y teniendo presente lo depuesto en la audiencia de determinación de pruebas por el perito asistente social Manuel Gerardo Canales Silva, que también se tuvo en consideración para determinar la sanción a aplicar, libertad asistida especial, en cuanto consignó en sus conclusiones que ambos son adolescentes que presentan requisitos y condiciones de libertad asistida especial con tratamiento de drogas y reinserción social, este tribunal a resuelto, respecto de:
Michael I.M.V. imponer la obligación de someterse a un tratamiento de rehabilitación por adicción a sustancias, como pena accesoria atendido el tenor del informe pericial del asistente social Sr. Canales Silva que a su respecto puntualizó que es poli-adicto, con intervención urgente con profesionales especializados con riesgo vital, con episodios paranoides por abstinencia de droga, sin actividades laborales, condición de indigencia y con necesidades básicas insatisfechas, de lo que deviene la imperiosa necesidad de tratamiento, todo lo que se avala con los dichos de don Michael al exponer en el juicio que consume drogas, pero que la está dejando. Se impondrá la obligación de someterse a tratamiento de rehabilitación por adicción a sustancias que deberá ejecutarse por la Comisión Nacional para el Control de Estupefacientes (Conace) en coordinación con el centro del SENAME encargado de la ejecución del programa, los que deberán informar sobre la evolución y desarrollo (avances, estancamiento, recaídas y retrocesos) del programa terapéutico clínico y psicosocial, si fuere necesario
A este respecto se rechaza la objeción de la defensora pública pues es el perito que ella misma presenta como sustento a su solicitud de pena, quien recomienda el sistema de libertad, pero con tratamiento de drogas.
En cuanto a la situación de don Claudio A.B.M., el perito asistente social lo sitúa en condición de extrema pobreza, no indigencia, dice que tiene sistemas de intervención positivos con buena respuesta a intervención institucional, con realización de actividades laborales, que asume consumo de drogas, de las que ha logrado desintoxicarse, consumo, además, reconocido por el propio Claudio A.B.M. al prestar declaración en el juicio, por lo que si bien no se impondrá la obligación de someterse a un tratamiento de rehabilitación por adicción a sustancias, como pena accesoria, sin embargo, indicándose la existencia del consumo en el peritaje y por el propio Sr. Claudio A.B.M., se exigirá la evaluación sobre su estado actual, a fin de determinar la necesidad de seguir un tratamiento vinculado al plan de intervención individual diseñado por el respectivo Centro encargado de la elaboración del programa, en coordinación con la Comisión Nacional para el Control de Estupefacientes (Conace), los que deberán informar sobre la evolución y desarrollo (avances, estancamiento, recaídas y retrocesos) del programa terapéutico clínico y psicosocial, si fuere necesario.
Respecto de la solicitud contenida en el auto de apertura de las penas accesorias, si bien no se individualizan, respecto de las contempladas en los artículos 29 y 30 del Código Penal, se rechazarán su aplicación, debido a que no están contempladas en el artículo 6° de la Ley N ° 20.084, el que ha establecido la Escala General de Sanciones Penales para los Adolescentes.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 14 N° 1, 15 N° 1, 11, N° 9, 11 N° 6, 63, 67, 68, 70, 76, 455, 456 bis A, 432 y 436 del Código Penal; en los artículos 5° y 19 N ° 7 de la Constitución Política de la Republica; 3°, 12, 25, 37 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño; 1, 3, 6, 7, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 21, 23 y 24 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores; artículos 1°, 2°, 3°, 6°, 7°, 8°, 11, 14, 15, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 39, 40, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 y 56 de la Ley N° 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracción a la ley penal; y las del Reglamento de la Ley N° 20.084,artículos 1, 45, 46, 47, 52, 275, 281,, 295, 296, 297, 306, 307, 309, 310, 314, 315, 319, 323, 325, 328, 329, 330, 333, 338, 339, 340, 341, 342, 344, 345, 346, 468 y 348 del Código Procesal Penal se declara que:
I. Se condena a los acusados don Michael I.M.V. y don Claudio A.B.M., ya individualizados, a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un días en sistema de libertad asistida especial como autores del delito consumado de Robo con intimidación, ocurrido el día 29 de junio de dos mil siete, alrededor de las 15:30 horas, en perjuicio de Maria Francisca Labbe Backhouse.
II. Se condena a los acusados don Michael I.M.V. y don Claudio A.B.M., ya individualizados, a sufrir la pena de amonestación como autores del delito consumado de Receptación ocurrido el día 29 de junio de dos mil siete, alrededor de las 15:30 horas.
III. Se decreta el comiso de los dos cuchillos marca Tramontina con empuñadura de madera color café que fueron utilizados por cada uno de los acusados en la comisión del delito de robo con intimidación ocurrido el día 29 de junio de dos mil siete, alrededor de las 15:30 horas, en perjuicio de Maria Francisca Labbe Backhouse y por el que fueron condenados.
IV. Se condena Michael I.M.V. sanción accesoria comprendida en el artículo 7 del la ley 20.084 someterse a tratamiento de rehabilitación por adicción a sustancias a ejecutarse por la Comisión Nacional para el Control de Estupefacientes (Conace) en coordinación con el centro del SENAME encargado de la ejecución del programa.
V. No se condena en costas a los acusados don Michael I.M.V. y don Claudio A.B.M., ya individualizados, por haber tenido motivos suficientes para litigar desde que, por un lado, no se acogió la agravante de pluralidad de malhechores requerida en el auto de apertura y, por otro, se admitió la modificatoria de colaboración sustancial no reconocida por el órgano persecutor, ello, además, de desprenderse su falta de recursos económicos de su calidad de menores de edad y condición de indigente del primero de los nombrados y de pobreza del segundo según se probó con el peritaje del asistente social Manuel Gerardo Canales Silva.
VI. La sanción por el delito de robo con intimidación deberá ser cumplida por el sentenciado en un sistema de régimen de libertad asistida con un programa intensivo de actividades socioeducativas y de reinserción social en el ámbito comunitario por el periodo de duración de la condena con sujeción a control de un delegado.
El Director del centro respectivo propondrá al Tribunal, el que lo deberá aprobar, dentro de quince días contados desde que quede ejecutoriada la sentencia y formará parte integrante de este fallo, un plan personalizado -de intervención individual- de prescripciones, que considerará las medidas a adoptar para la asistencia y cumplimiento del adolescente del proceso de educación, de superación del consumo problemático de sustancias, de reparación del daño causado por medio de servicios a favor de la comunidad, y actividades de formación, socioeducativas y de participación en el medio libre.
El Director del centro deberá informar cada seis meses al competente Juez de Garantía acerca del cumplimiento y evolución de las medidas adoptadas.
La institución que ejecute las sanciones deberá informar el total cumplimiento de las mismas o su término y de cualquier incumplimiento apenas se produzca.
El incumplimiento de la condena por cualquiera de los sentenciados podrá sancionarse con la internación en un centro en régimen semi-cerrado por el período que les reste de condena. En caso de reiteración, podrá sustituirse en forma definitiva, por un tiempo fijado prudencialmente por el Tribunal, que en caso alguno podrá ser superior al tiempo de duración de la condena inicialmente impuesta.
En caso de revocación del régimen de libertad asistida por un semi-cerrado, se abonará a la condena el tiempo que los acusados permanecieron privados de libertad por esta causa, que respecto del sentenciado Sr. Michael I. M. V. se extiende por el periodo comprendido entre el día 29 de junio de 2007 al día 27 de julio de 2007, ambos inclusive, y respecto del sentenciado Sr. Claudio A.B.M. por el periodo comprendido entre el día 29 de junio de 2007 y el día 11 de septiembre de 2007, ambos inclusive, todo ello según información contenida en el auto de apertura de fecha 11 de septiembre de 2007.
Ofíciese de inmediato al coordinador judicial del Servicio Nacional de Menores y Comisión Nacional para el Control de Estupefacientes (Conace).
Devuélvanse al Ministerio Público la evidencia material que correspondiere.
Ejecutoriado que sea el presente fallo, dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal y, en su oportunidad, remítase copia autorizada al Octavo Juzgado de Garantía de Santiago.
El texto completo de la sentencia puede revisarse en google docs. 
Recurso 215/2008 - Resolución: 5107 - Secretaría: CRIMEN-REFORMA
